ADG-Infoservice Arbeitsrecht

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Compliance-Regeln, Digitalisierung, Arbeitszeitmodelle und Fachkräftemangel  – das Arbeitsrecht wird immer wieder von neuen Tendenzen beeinflusst. Entwicklungen auf dem Arbeitsmarkt spiegeln sich im Arbeitsrecht deutlicher als in jedem anderen Rechtsgebiet wider. Damit Sie nicht den Anschluss verlieren und stets auf dem Laufenden bleiben, informieren wir Sie ab sofort in unserem ADG-Infoservice zu allgemeinen und aktuellen arbeitsrechtlichen Fragestellungen, Entwicklungstrends und ausgewählten Spezialthemen. Darüber hinaus halten wir einen Praxistipp und eine wertvolle Information aus unserer Serie "Die größten Irrtümer im Arbeitsrecht" für Sie bereit. Diese Ausgabe des Infoservices widmet sich dem Thema Nebentätigkeit und zeigt auf, worauf bei der Genehmigung zu achten ist.

Nebentätigkeit

Für viele Arbeitnehmer gibt es gute Gründe, einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Seien es steigende Mieten, das Aufbessern der Urlaubskasse oder einfach die Wünsche der Familie. Die Ausübung einer Nebentätigkeit, egal ob entgeltlich oder unentgeltlich, selbstständig oder unselbstständig, sind grundsätzlich zulässig. Dennoch gilt es Nebentätigkeiten für Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf einiges zu achten, damit es nicht zu einer Kollision mit den Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis kommt.

  • Was fällt unter eine Nebentätigkeit?

    Eine Nebentätigkeit umfasst allgemein gesprochen jede Tätigkeit eines Arbeitnehmers außerhalb einer hauptberuflichen Beschäftigung, welche die Arbeitskraft verwertet. Wird dabei ein Entgelt erzielt, wird dieses auch als Nebenerwerb oder Nebenverdienst bezeichnet. Es ist irrelevant, ob bei dem Hauptarbeitgeber eine Teilzeit- oder eine Vollzeitbeschäftigung ausgeübt wird.

    Meistens handelt es sich dabei um eine kleinere Beschäftigung, welche für ein paar Stunden in der Woche bei einem anderen Arbeitgeber ausgeübt wird. Eine Nebentätigkeit liegt jedoch auch vor bei einer Tätigkeit außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses bei dem Hauptarbeitgeber, oder wenn sich der Arbeitnehmer eine Selbstständigkeit aufbaut und beispielsweise nach Feierabend oder am Wochenende für diese „arbeitet“. Auch bei der Ausübung eines Ehrenamtes handelt es sich um eine Nebentätigkeit.

     

  • Zulässigkeit einer Nebentätigkeit

    Ein Arbeitnehmer verpflichtet sich durch einen Arbeitsvertrag nur zur Leistung der versprochenen Dienste. Dies stellt keine Verpflichtung dar, dem Arbeitgeber seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellen zu müssen. Arbeitnehmer dürfen ihre Arbeitskräfte außerhalb der Arbeitszeit somit grundsätzlich frei verwerten.

    Etwas anders ist dies bei Arbeitnehmern in Elternzeit. Diese dürfen während der Elternzeit zwar grundsätzlich auch einer Nebentätigkeit nachgehen. Sofern diese jedoch bei einem anderen als dem Hauptarbeitgeber oder als selbstständige Tätigkeit erfolgt, ist die Zustimmung des Arbeitgebers notwendig. Diese darf allerdings nur aus dringenden betrieblichen Gründen abgelehnt werden. Es gilt ferner eine Begrenzung von maximal 30 Wochenstunden.

  • Grenzen erlaubter Nebentätigkeiten

    Der Arbeitgeber kann die Unterlassung einer Nebentätigkeit verlangen, wenn er daran ein berechtigtes Interesse darlegen kann. Dies setzt in aller Regel voraus, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt wird oder werden kann. Darunter fallen beispielsweise Nebentätigkeiten, durch welche es zu einer psychischen Überforderung des Arbeitnehmers und in der Folge zur Beeinträchtigung der Leistungen im Hauptarbeitsverhältnis kommt. Ein Beispiel ist, wenn ein Arbeitnehmer nachts noch in einer Bar arbeitet und daher während der „Tagarbeit“ im Büro dauerhaft übermüdet ist und dies seine Leistung mindert, oder wenn ein LKW-Fahrer außerhalb seiner Hauptarbeitszeit ebenfalls als LKW-Fahrer tätig ist und dadurch seine Fahrzeiten überschreitet.

    Insbesondere muss bei einer Nebentätigkeit auf die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche und an einem Tag von zehn Stunden geachtet werden. Bei der Berechnung der Wochenstundenanzahl sind die Stunden aus Haupt- und Nebentätigkeit zu addieren. Wird die Höchstarbeitszeit durch die Nebentätigkeit überschritten, ist dies unzulässig. Nach Beendigung eines Arbeitstages, also Haupt- und Nebentätigkeit, ist die gesetzliche Ruhezeit von elf Stunden zu wahren. Werden diese Zeiten nicht eingehalten, drohen dem Arbeitgeber empfindliche Geldbußen.

    Eine Nebentätigkeit ist auch unzulässig, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch seine Nebentätigkeit in rechtlich unzulässiger Weise Konkurrenz macht. Diese Nebenpflichten werden aus dem Schuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hergeleitet, wodurch jede Partei zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet ist. Ob der Arbeitnehmer durch selbstständige Nebentätigkeit zum Mitbewerber seines Arbeitgebers wird, oder weil er die Nebentätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen ausübt, ist dabei unerheblich. Unterstützt der Arbeitnehmer das Konkurrenzunternehmen jedoch lediglich wirtschaftlich (z.B. durch Schreibarbeiten, Buchführung), bedeutet dies nicht gleich die Unzulässigkeit der Nebentätigkeit.

  • Anzeigepflicht

    Zu unterscheiden von der grundsätzlich freien Möglichkeit eine Nebentätigkeit auszuüben, ist die Pflicht des Arbeitnehmers, die Nebentätigkeit anzuzeigen, wenn der Arbeitgeber an der Kenntnis von einer Nebentätigkeit ein berechtigtes Interesse hat. Dies ist beispielsweise bereits dann zu bejahen, wenn diese zu einer Versicherungspflicht des Arbeitnehmers führt oder wenn zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer die zulässigen Höchstarbeitszeiten überschreiten wird. Hat der Arbeitgeber einen konkreten Verdacht, dass gegen die Arbeitspflichten verstoßen wird, kann er von dem Arbeitnehmer Auskunft verlangen. In einen Arbeitsvertrag sollte aufgenommen werden, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist dem Arbeitgeber etwaige Nebentätigkeiten anzuzeigen. So ist es dem Arbeitgeber möglich zu kontrollieren, ob die Nebentätigkeit gegen seine berechtigten Interessen verstößt und damit unzulässig ist.

  • Gestaltungsmöglichkeiten im Arbeitsvertrag

    Unzulässig sind absolute Nebentätigkeitsverbote, da diese die Vertrags- und Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unberechtigt beschränken.

    Behält sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag die Erlaubniserteilung für eine Nebentätigkeit vor, ist dies nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig, da der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran hat, dass der Arbeitnehmer ihn über eine Nebentätigkeit informiert. Allerdings muss dann in der Klausel selber geregelt sein, in welchen Fällen der Arbeitgeber die Erlaubnis erteilen muss.

    Möglich ist auch, bezüglich einer Genehmigung einen Widerrufsvorbehalt zu vereinbaren. Es muss sich dann aber aus der Klausel ergeben, dass der Widerruf nur aus berechtigten Interessen des Arbeitgebers erfolgen darf.

    Genehmigungspflichten in Tarif- oder Arbeitsverträgen sind so auszulegen, dass der Arbeitgeber keinen Ermessensspielraum hat. Vielmehr besteht stets ein Anspruch auf die Genehmigung, wenn keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers berührt werden.

  • Möglichkeiten des Arbeitgebers bei einer unzulässigen Nebentätigkeit

    Wird eine unzulässige Nebentätigkeit ausgeübt, muss der Arbeitgeber überlegen, welche Konsequenzen er ziehen möchte.

    Möchte er das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer fortführen, kann er im einfachsten Falle die Genehmigung widerrufen, wenn er einen Widerrufsvorbehalt vereinbart hat. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach und führt weiterhin die Nebentätigkeit aus, kann der Arbeitgeber dagegen mit einer Unterlassungsklage vorgehen.

    Möchte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer beenden, kann unter Umständen eine Kündigung gerechtfertigt sein.

    Wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag mit dem Hauptarbeitgeber durch die Ausübung der Nebentätigkeit erheblich verletzt, kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht, im Regelfall jedoch erst nach einer erfolglosen Abmahnung.

    Eine fristlose Kündigung kommt ausnahmsweise in Frage, wenn eine erhebliche Pflichtverletzung vorliegt. Dies kann insbesondere bei der Ausübung von Konkurrenztätigkeit, dem Missbrauch von Eigentum des Arbeitgebers für die Nebentätigkeit oder bei einem Arbeitszeitmissbrauch durch Ausübung der Nebentätigkeit während der Arbeitszeit in Betracht kommen. Maßgeblich sind immer die Umstände des Einzelfalls.

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Ihre Ansprechpartnerin

Anna Petschulat

M. Sc.
Portfolio Owner - Team HR & Learning, Expertin für HR & Coaching

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