ADG-Infoservice Arbeitsrecht

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Compliance-Regeln, Digitalisierung, Arbeitszeitmodelle und Fachkräftemangel  – das Arbeitsrecht wird immer wieder von neuen Tendenzen beeinflusst. Entwicklungen auf dem Arbeitsmarkt spiegeln sich im Arbeitsrecht deutlicher als in jedem anderen Rechtsgebiet wider. Damit Sie nicht den Anschluss verlieren und stets auf dem Laufenden bleiben, informieren wir Sie ab sofort in unserem ADG-Infoservice zu allgemeinen und aktuellen arbeitsrechtlichen Fragestellungen, Entwicklungstrends und ausgewählten Spezialthemen. Darüber hinaus halten wir einen Praxistipp und eine wertvolle Information aus unserer Serie "Die größten Irrtümer im Arbeitsrecht" für Sie bereit. Diese Infoservice-Ausgabe widmet sich der Vergütung von Arbeitnehmern in Genossenschaftsbanken mit Blick auf die Institutsvergütungsordnung 2017.

Außerordentliche Kündigung – Tücken der „sozialen Auslauffrist“

„Kann sich der Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist vorstellen, scheitert eine außerordentliche Kündigung an der Interessenabwägung“, so das LAG Berlin-Brandenburg mit Urt. v. 14.06.2018 – 15 Sa 214/18. Die Schlussfolgerung des Gerichts im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung einer im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmerin wegen mehrfachen Arbeitszeitbetrugs bzw. solchen Verdachts klingt lapidar. Er sollte Arbeitgeber, die eine außerordentliche Kündigung planen bzw. eventuell allein auf diese Möglichkeit auch noch aufgrund ordentlicher Unkündbarkeit des Mitarbeiters verwiesen sind, jedoch aus folgenden Gründen aufhorchen lassen:

  • 1. Mitgliedschaft im Betriebsrat oder tarifvertragliche Regelungen des Mitarbeiters

    Ordentliche Unkündbarkeit kann sich hierbei etwa aufgrund der Mitgliedschaft des Mitarbeiters im Betriebsrat (§ 15 Abs. 1 KSchG) oder aufgrund tarifvertraglicher Regelungen (etwa § 17 Ziff. 3 des Manteltarifvertrags für die Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie die genossenschaftliche Zentralbank) ergeben.

    Ein Arbeitgeber sollte sich auch in diesen Fällen die außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gut überlegen:

    Zu den üblichen, allgemein bekannten Herausforderungen einer solchen Kündigung (wichtiger Grund an sich, etwaiges Abmahnerfordernis, Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist) kommen nun auch noch praktische Herausforderungen in der Durchführung des getroffenen Kündigungsentschlusses auf den Arbeitgeber zu.

    Spätestens nach der vorzitierten Entscheidung lässt sich für (außerordentlich verhaltensbedingt) kündigungswillige Arbeitgeber, auch solche, die sich einem ordentlich unkündbaren Mitarbeiter gegenüber sehen, nur die Parole ausgeben, den einmal getroffenen Kündigungsentschluss auch konsequent zu Ende zu führen!

    Denn Arbeitgeber, die aus „Furcht“ vor der bestehenden Unkündbarkeit Risiken scheuen und etwa dem betroffenen Mitarbeiter vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung alternativ eine längere soziale Auslauffrist bei Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz anbieten, riskieren allein hierdurch die objektive Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.

    In dem streitgegenständlichen Sachverhalt hatte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin (nicht ordentlich unkündbar) drei denkbare Lösungswege im Zusammenhang mit deren Anhörung aufgezeigt: Eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz, eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Dienstposten oder eine Freistellung von der Arbeit. Konkretere Verhandlungen hierzu fanden nicht statt. Das Arbeitsgericht erster Instanz wies die gegen die Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage ab.

    Aber wie gelangt das Instanzgericht nun zu solcher Einschätzung? Sollte ein Arbeitgeber nicht eher belohnt werden, wenn er – statt den Mitarbeiter „auf kaltem Wege“ aus dem Unternehmen zu befördern – diesem eine verlängerte Ausstiegsmöglichkeit schafft? Nicht ausschließlich im Falle tarifvertraglicher Unkündbarkeit, die regelmäßig erst bei erheblicher Beschäftigungsdauer und insofern fortgeschrittenem Alter gewährt wird, scheint es sich hierbei doch um die allgemein sozialpolitisch gewünschte Vorgehensweise zu handeln.

  • 2. Arbeitgeber muss Kündigung objektiv rechtfertigen

    Das Gericht setzt hier jedoch – richtigerweise – an dem Grundsatz an, dass der Arbeitgeber seine Kündigung objektiv zu rechtfertigen hat.

    Nach Maßgabe des § 626 Abs. 2 BGB setzt eine außerordentliche Kündigung einen sog. „wichtigen Grund“ voraus, der dem kündigenden Vertragspartner unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht.

    Anknüpfend an das gesetzliche Unzumutbarkeitserfordernis liegen dessen Voraussetzungen aber nur vor, wenn das Beendigungsinteresse des kündigenden Vertragspartners das Fortsetzungsinteresse des gekündigten Vertragspartners überwiegt, wobei alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. Das Gesetz gibt also – dem Arbeitgeber in der Vor- und den Gerichten in der Nachbereitung – die Durchführung einer individuellen Interessenabwägung auf.

    Noch in der jüngeren Vergangenheit, so etwa mit Urteil vom 13.05.2015 – 2 AZR 531/14, wurde höchstrichterlich festgestellt, dass Arbeitgeber bei der außerordentlichen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers aus verhaltensbedingten Gründen nicht per se gezwungen sind, die Kündigung auch fristlos auszusprechen.

    Vielmehr hat das BAG ausdrücklich die Möglichkeit zugelassen, auch eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit einer – auch mehrere Monate andauernden – Auslauffrist etwa im Falle tarifvertraglicher Unkündbarkeit zu kombinieren. Gründe hierfür könnten sozialer Art oder das Fehlen einer entsprechenden Ersatzkraft sein.

    Das höchste Arbeitsgericht begründete seine Auffassung damit, dass die Frage, ob ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragsbeendigung vorliege oder nicht, rein objektiv – frei von subjektiven Bewertungen des kündigenden Arbeitgebers – zu bewerten sei. Daher liege in der Gewährung einer sozialen Auslauffrist weder widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers noch der Verzicht auf das Kündigungsrecht nach § 626 BGB.

  • 3. Verhalten des Arbeitgebers fließt in Bewertung ein

    Entgegen dieser Vorgaben gab das LAG Berlin-Brandenburg in der streitgegenständlichen Entscheidung jedoch zur vorzunehmenden Interessenabwägung einen weitergehenden Maßstab vor: Hierin sei nicht nur die Schwere des Pflichtverstoßes, die Dauer der Beschäftigung, der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses sowie der entstandene Vertrauensverlust zu berücksichtigen. Ergänzend sei vielmehr, gemäß BAG v. 06.02.1997 – 2 AZR 51/96, auch das eigene Verhalten des Arbeitgebers in die Bewertung einzustellen.

    Nehme dann aber der Arbeitgeber einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers nicht zum Anlass, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen, sondern gewähre – per se – eine soziale Auslauffrist entsprechend der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist mit der Absicht, den Arbeitnehmer währenddessen auch tatsächlich zu beschäftigen, dann lasse dies nur den Schluss darauf zu, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung als wesentliches Abwägungskriterium auch zumutbar gewesen sei. Hiernach sehe der Arbeitgeber offenbar selbst den Verstoß als nicht so gravierend an.

  • 4. Keine Information über soziale Auslauffristen

    Die Entscheidung des LAG steht nun erkennbar nicht in Einklang mit der Linie des BAG, dennoch wurde insoweit die Revision nicht zugelassen. Es kann also damit gerechnet werden, dass sich Arbeitnehmer in Kündigungsschutzprozessen auch auf diese Rechtsprechung stützen werden.

    Kündigungswilligen Arbeitgebern ist daher dringend zu raten, über die Gewährung sozialer Auslauffristen keine Informationen oder gar Diskussionen an den betroffenen Arbeitnehmer heranzutragen. Wenn überhaupt, sollten solche Überlegungen lediglich im Zusammenhang mit hilfsweise ausgesprochenen weiteren Kündigungserklärungen auftreten.

    In gleicher Weise sollte dann auch eine Weiterarbeit auf dem bisherigen Arbeitsplatz bereits im Vorfeld einer möglichen Kündigung ausgeschlossen und bei der Ausgestaltung einvernehmlicher Lösungen des Arbeitsverhältnisses und/oder vorbereitenden Personalgesprächen ausdrücklich ausgeklammert werden.

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