ADG-Infoservice Arbeitsrecht

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Compliance-Regeln, Digitalisierung, Arbeitszeitmodelle und Fachkräftemangel  – das Arbeitsrecht wird immer wieder von neuen Tendenzen beeinflusst. Entwicklungen auf dem Arbeitsmarkt spiegeln sich im Arbeitsrecht deutlicher als in jedem anderen Rechtsgebiet wider. Damit Sie nicht den Anschluss verlieren und stets auf dem Laufenden bleiben, informieren wir Sie ab sofort in unserem ADG-Infoservice zu allgemeinen und aktuellen arbeitsrechtlichen Fragestellungen, Entwicklungstrends und ausgewählten Spezialthemen. Darüber hinaus halten wir einen Praxistipp und eine wertvolle Information aus unserer Serie "Die größten Irrtümer im Arbeitsrecht" für Sie bereit. Diese Infoservice-Ausgabe widmet sich dem Thema "Krankheitsbedingte Kündigungen".

Krankheitsbedingte Kündigungen aus arbeitsrechtlicher Sicht

Kann ein Arbeitgeber einen Mitarbeiter während seiner Erkrankung kündigen? Und kann er ihn sogar aufgrund dieser Krankheit kündigen?

Die erste Frage lässt sich leicht mit "Ja" beantworten. Eine Kündigung setzt zu ihrer formellen Wirksamkeit nicht voraus, dass sie einem gesunden Mitarbeiter im Betrieb übergeben wird. Solange die Kündigungserklärung zugeht, also die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht, ist es unerheblich, ob der Zugang gegenüber dem Kündigungsempfänger im Betrieb, bei ihm zu Hause oder ggf. im Rahmen eines stationären Aufenthalts erfolgt.

Lediglich im Hinblick auf etwaige Zeitknappheit – z.B. weil die Kündigung knapp vor Monatsende ausgesprochen werden soll – könnte es notwendig sein, sich näher mit dem Aufenthaltsort des Mitarbeiters zu beschäftigen.

Die zweite Frage führt zu der für Juristen geradezu typischen Antwort: „Es kommt darauf an“. Zum einen darauf, ob das KSchG auf den konkreten Sachverhalt anwendbar ist. Für diesen Fall dann weiter darauf, ob auch konkret die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen, die sog. „3-Stufen-Theorie“, an eine krankheitsbedingte Kündigung erfüllt sind. Und diese Anforderungen sind hoch:

Der Arbeitnehmer muss über ausreichend lange Krankheitszeiten in der jüngeren Vergangenheit verfügen, die nachweislich zu betrieblichen Beeinträchtigungen beim Arbeitgeber geführt haben und die prognostisch zum Kündigungszeitpunkt den Schluss darauf zulassen, der Arbeitnehmer werde künftig wenigstens krankheitsbedingte Fehlzeiten im bisherigen Umfang aufweisen. Schlussendlich muss die Kündigung – wie immer – verhältnismäßig sein.

Ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber muss sich vor Ausspruch der Kündigung daher mit drei Fragen beschäftigen:


  • 1. Was hat er denn – wird er wieder ganz gesund? (negative Gesundheitsprognose)

    Sprichwörtliches „Pech“ für den Arbeitgeber, der eine krankheitsbedingte Kündigung beabsichtigt, ist ein einfacher Beinbruch des Mitarbeiters. Heilt dieser wieder folgenlos aus, gilt „einmal ist keinmal“ und der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung wäre unmöglich.

    Weist der Mitarbeiter jedoch ständige krankheitsbedingte Ausfälle – nicht zwingend an einem Stück – auf, so lässt sich eine negative Prognose schon eher vertreten. Betrachtungszeitrahmen sind regelmäßig die zurückliegenden drei Jahre des Arbeitsverhältnisses.

    Die Rechtsprechung unterscheidet hierbei drei „Grundtypen“ möglicher Kündigungssachverhalte: Die Kündigung aufgrund lang andauernder Krankheit, die Kündigung aufgrund häufiger Kurzerkrankungen und die Kündigung aufgrund krankheitsbedingter Leistungsminderung.

    Feste Richtwerte, wie lange eine Krankheit andauern muss, um eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, gibt es nicht. Maßgeblich ist u.a. auch die (störungsfreie) Dauer des Arbeitsverhältnisses.

    Einen „Mindestanhalt“ gibt jedoch das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG): Fehlzeiten von bis zu sechs Wochen (30 Arbeitstagen) pro Jahr sind jedenfalls „unschädlich“. In diesen Sachverhalten fehlt regelmäßig bereits die Tatsachengrundlage für die vom Arbeitgeber zum Kündigungszeitpunkt geschuldete Prognose erheblicher Krankheitszeiten auch in der Zukunft.

    Künftige Krankheitszeiten mindestens im bisherigen Umfang muss der Arbeitgeber zum Kündigungszeitpunkt und nach dem bisherigen Krankheitsbild etwa für die kommenden zwei Jahre nach Ausspruch der Kündigung prognostizieren können.

    Strukturell, sofern der Arbeitgeber nicht über eine „Glaskugel“ verfügt, bestehen auch hierbei Unsicherheiten und damit Risiken für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung.

  • 2. Führen die krankheitsbedingten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers?

    Als beeinträchtigte Interessen kommen hier etwa die Belastung mit Kosten der Entgeltfortzahlung sowie betriebliche Ablaufstörungen in Betracht.

    Allein die wirtschaftliche Belastung durch Entgeltfortzahlung können Arbeitgeber jedoch, insbesondere im Falle lang dauernder Erkrankungen, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung selten ins Feld führen. Entgeltfortzahlungszeiträume von bis zu sechs Wochen pro Jahr wertet bereits das EFZG als zumutbar.

    Auch betriebliche Ablaufstörungen sind oft schwierig zu begründen. Die Rechtsprechung verlangt hier, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung zunächst Überbrückungsmaßnahmen ([befristete] Einstellung von Hilfskräften, Mehrarbeit, Versetzung) durchführt. Erst wenn diese im Einzelfall nicht von vornherein unzumutbar sind, ist der Arbeitgeber auch hiervon befreit.

  • 3. Ist die Kündigung auch an sich verhältnismäßig – überwiegt das Beendigungsinteresse das Interesse am Fortbestand?

    Schlussendlich muss dargelegt werden, dass die krankheitsbedingten betrieblichen Beeinträchtigungen im Falle des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zu einer billigerweise nicht hinzunehmenden Belastung für den Arbeitgeber führen.

    Neben den üblichen Sozialkriterien hat der Arbeitgeber nicht nur zu prüfen, ob ein sogenannter „leidensgerechter“ Arbeitsplatz freigemacht oder geschaffen werden kann, auf dem eine Weiterbeschäftigung des erkrankten Mitarbeiters trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen möglich ist. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt vom Arbeitgeber weitergehend, wenn auch in den Grenzen des Möglichen, Arbeitsabläufe zu ändern, Aufgaben umzuverteilen und andere Mitarbeiter zu versetzen. Einen anderen Mitarbeiter kündigen, um einen leidensgerechten Arbeitsplatz schaffen zu können, muss der Arbeitgeber jedoch nicht.


    Betriebsliche Umstände als Ursache der Erkrankung

    Relevant ist außerdem, ob die Erkrankungen ihre Ursache in betrieblichen Umständen haben: Bei betrieblichen Ursachen bzw. einem langen ungestörten Bestand des Arbeitsverhältnisses ist es dem Arbeitgeber tendenziell eher zuzumuten, eine Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen noch hinzunehmen.

    Zentrale Bedeutung in der Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt daneben dem Betrieblichen Eingliederungsmanagement gem. § 167 Abs. 2 SGB IX zu. Hiernach hat der Arbeitgeber – wenn Beschäftigte (nicht nur Schwerbehinderte!) innerhalb eines Jahres (365 Tage, nicht das Kalenderjahr) länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind – nach Zustimmung und unter Beteiligung der betroffenen Person mit der zuständigen Interessenvertretung ggf. auch mit der Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

    Zwar ist die Durchführung eines BEM auch nach der gesetzlichen Konzeption keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung, jedoch sieht die höchstrichterliche Rechtsprechung hierin auch keinen „bloßen Programmsatz“ (vgl. u.a. BAG, Urt. v. 13.05.2015, 2 AZR 565/14). Das BEM sei Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Per se von der Durchführung befreit ist ein Arbeitgeber daher regelmäßig nur in den Sachverhalten, in denen das Kündigungsschutzgesetz – und der dort geltende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz –  keine Anwendung findet.

    In der Folge führt ein gänzlich unterlassenes, nicht „ernsthaft“ oder fehlerhaft durchgeführtes BEM in den Anwendungsfällen daher dazu, dass sich die – ohnehin schon hohe – Darlegungslast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess nochmals deutlich erhöht.


    Einladungsschreiben zur BEM ist häufige Fehlerquelle

    Fehlerquelle, so zeigt die regelmäßige Praxis, ist hierbei oftmals bereits das Einladungsschreiben zur Teilnahme am BEM: Die gesetzliche Vorschrift gibt dem Arbeitgeber hier auf, die Ziele des BEM und die hierbei erhobenen Daten gegenüber dem Arbeitnehmer darzulegen. Genügt die Einladung bereits diesen Mindestanforderungen nicht, so wäre selbst die Weigerung des Arbeitnehmers, an dem BEM teilzunehmen, für den Arbeitgeber irrelevant. Im Falle ordnungsgemäßer Einleitung und Durchführung des BEM führte anderenfalls die Weigerung des Arbeitnehmers zur (weiteren) Teilnahme zu einer Reduzierung der erhöhten Darlegungslast. Das Unterlassen eines BEM ist grundsätzlich nur für diesen Fall „kündigungsneutral“ (vgl. BAG, Urt. v. 24.03.2011 – 2 AZR 170/10).

Nach alldem zeigt sich: Der Ausspruch krankheitsbedingter Kündigungen erweist sich für den Arbeitgeber oftmals als „Minenfeld“. Dies ist auch dem Arbeitnehmer, insbesondere aber dessen anwaltlichem Vertreter regelmäßig bekannt. Für die oftmals in diesen Fällen allein entscheidende Frage einer Abfindung bieten die Sachverhalte meist ausreichend Munition. Das Feld sollte daher bestenfalls gut vorbereitet und ggf. unter ergänzender Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe bereits im frühen Vorbereitungsstadium betreten werden.


"Die größten Irrtümer im Arbeitsrecht"


"Praxistipp des Monats"


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